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A Saúde Mental no Direito Constitucional

Entrevista ao Professor Vital Moreira

António Castelo 09.09.2019

 

Como é estruturada uma Constituição?

Na nossa Constituição e no direito internacional há dois tipos de direitos: são os chamados direitos negativos, ou direitos e liberdades, que consistem em garantir a nossa autonomia, a nossa liberdade, e em que a função do estado é fundamentalmente não nos restringir a liberdade e respeitar esses direitos. Aí está o direito à liberdade pessoal, a liberdade de andar aí, e usamos ambulanti como a gente diz em latim – o direito a andar. Mas também liberdade de expressão, liberdade de reunião, liberdade de profissão, a liberdade de comércio e indústria, tudo isso são liberdades e tudo isso se caracteriza por esse aspecto… são direitos à autodeterminação pessoal, às pessoas levarem a sua vida livre das gerências ou do condicionamento do Estado. Essas são as chamadas liberdades de primeira geração. Depois há os direitos sociais, que são o contrário, são aqueles direitos em que temos direito a que o Estado nos dê ou faça alguma coisa, para garantir o direito à saúde, o direito à segurança social, acesso à educação, são os direitos típicos. Nesses o Estado é activo, é prestador ou pelo menos é fiador das prestações necessárias para garantir esses direitos. E esses são chamados os direitos positivos. E exigem que o Estado faça – actue, organize serviços, providencie prestações. Os outros são direitos negativos na medida em que em princípio eles consistem em não nos prender, em não nos reprimir, em não nos proibir de falar em não nos censurar, em não nos proibir manifestações, não proibir greves, etc… Portanto são direitos a que o Estado não faça, os outros são direitos a que o Estado faça.

O Professor é redactor da constituição de 1976. Havia alguma menção, nessa redacção, em relação à Saúde Mental?

Não.

Porquê?

A constituição não é para regular tudo, a constituição é para regular os direitos fundamentais, e não ocorreu, nessa altura não esse tema não surgiu como tema particularmente relevante… essa alínea que referiu foi editada, adicionada na revisão em 1997, aliás numa revisão em que eu também participei, aliás fui o Presidente da Comissão de Revisão Constitucional.

A lei da Saúde Mental, na sua redacção de 1996, entrou em colisão com a constituição, com esta alínea 27…

É, esta alínea foi para cobrir a saúde mental, que não tinha cobertura na constituição nessa matéria, e prevê exactamente o internamento compulsivo de pessoas com anomalia psíquica.

Então o professor conhece esta alínea h)?

Conheço, foi introduzida precisamente numa revisão em que eu estive.

Há aqui uma palavra nesta alínea que é a que causa mais polémica com os profissionais que trabalham com saúde mental. A palavra “confirmado”, de uma forma muito prática, no caso de internamento compulsivo de urgência, permite que uma pessoa possa estar até 14 dias internada, privada das suas liberdades mais básicas, sem ter ido a tribunal cumprir o processo devido. Não é perigoso, estar esta palavra aqui que permita este processo?

Não. Um processo urgente gravíssimo não pode estar pendente da decisão de um juiz… pode estar em greve ou demorar quinze ou vinte dias a decidir, é para permitir exactamente que isso seja decidido pelas autoridades hospitalares e que o juiz confirme depois. A regra é a de que o internamento seja precedido de decisão, mas quando for urgente e gravíssimo então a decisão é tomada administrativamente, digamos assim, pelas autoridades hospitalares, e depois confirmada pelo juiz. Isso foi propositado, essa palavra, pôr-se lá, para permitir exactamente essas situações. Agora, é uma norma subsidiária – a regra é que siga pelo juiz, a excepção é, desde que seja urgente e grave, a decisão possa ser tomada e executada imediatamente pelas autoridades hospitalares e confirmada pelo juiz. Isso foi propositado. A palavra confirmado foi a pensar justamente nisso…

Quanto ao catorze dias, eu não sabia que era esse prazo que estava na lei, pode pensar-se que é exagerado, mas isso é para os casos limite, também a regra é que deve ser no mais curto prazo. Quer dizer, a todos os artigos da constituição relativos a direitos fundamentais, sobretudo aqueles que implicam restrição de direitos fundamentais, e isso é uma restrição, está na alínea no número no artigo sobre restrições de direitos fundamentais. Todas as restrições devem ser interpretadas restritivamente, de acordo com o princípio da necessidade e da proporcionalidade. E portanto a regra é de que a autoridade hospitalar deve promover imediatamente a confirmação judicial, os catorze dias é para os casos extremos, em que por dificuldades dos juiz ou da autoridade hospitalar em reunir os pareceres não seja possível de todo em todo fazê-lo mais cedo. Portanto os catorze dias não é a regra, os catorze dias é o limite. E até tem de ser justificado porque é que não demorou um dia ou dois ou três e demorou mais do que isso. Esses artigos devem ser todos lidos em conjunto com o artigo 18º nº 2, que diz que “todas as restrições de direitos fundamentais, mesmo quando autorizados por lei, só podem ser aplicadas em casos de necessidade e na medida estritamente necessária para garantir o interesse público que justifique a restrição”. Neste caso o interesse público é o tratamento do próprio e a defesa da saúde pública e dos terceiros que, para o caso de um distúrbio mental violento podem vir a ser vítimas de violação da sua integridade física ou ate da sua vida, é essa a justificação da medida. Nesse caso há três tipos de justificação para essa medida: a saúde do próprio; a saúde pública; e direitos de terceiros – e portanto essa alínea da constituição é plenamente justificada: a regra é a decisão judicial, a excepção é a confirmação. A jurisprudência europeia confirma aliás esta posição, isto é uma questão que está consolidada, porque isso tem conceitos relativamente indeterminados, há conceitos que não são óbvios…

Pois, eu queria pegar por aí, porque no livro do Centro de Estudos Judiciários, que convida vários peritos, e há um comentário do Prof. José Carlos Vieira de Andrade que diz que é uma lei que tem muitas vulnerabilidades, e refere justamente conceitos, por exemplo “o que são anomalias psíquicas graves?”; “o que são causas adequadas de uma situação de perigo?”; “quais são os bens jurídicos de relevante valor?”.

Isso não compete aos juristas dizer, compete aos médicos dizer. As leis usam conceitos relativamente indeterminados justamente quando o cidadão comum não pode dizer, quando não é uma coisa matemática, e resulta, portanto, de boas práticas da conduta dos especialistas – só os médicos é que o podem dizer, e depois o juiz no diálogo com os médicos. Os tribunais existem justamente porque as leis não podem dizer as milhares de hipóteses que podem caber num caso, e por isso é que essa lei teve de usar a “gravidade”, o “discernimento”, todas as leis usam conceitos relativamente indeterminados, até o código penal. O código penal permite condenar as pessoas a prisão – no caso de internamento compulsivo não é uma medida de prisão, é uma medida de… segurança se quisermos… não é prisão, é uma medida de segurança… porque a prisão é para punir um crime – as outras hipóteses que estão nessa alínea da constituição são excepções à liberdade mas que não resultam da prisão. Mas até o código penal usa conceitos imprecisos, como diz o Prof. Vieira de Andrade e bem. E o preenchimento, ou a densificação, como nós dizemos em Direito, do conceito, é feito pela doutrina, e depois nos tribunais, o case-law é que vai densificando, apurando, concretizando, afinando… isso não é a constituição que pode dizer, têm de ser os técnicos, com o seu saber próprio, códigos de conduta, protocolos, os seus manuais de boas práticas, a sua experiência, e o juiz que, tendo em conta essas informações, e o case-law anterior de casos semelhantes que ele conhece e que vai ler, então retira uma decisão que tem de ser uma decisão prudente e ponderada.

Para o internamento compulsivo de urgência a pessoa tem de ser observada por dois médicos psiquiatras para além do médico psiquiatra de urgência do hospital, e hoje em dia há diferentes correntes dentro da psiquiatria em relação ao internamento como medida de tratamento ou mesmo de segurança para o próprio. Não teme que esta lei seja demasiado permissiva…

A lei não é necessariamente permissiva… não sou eu, que não percebo nada de saúde mental, que ia dizer as condições concretas em que  as pessoas seriam internadas compulsivamente, a lei tem que ser necessariamente imprecisa…Tem de usar conceitos cuja densificação e concretização só pode ser dada pelos técnicos. Há divisão entre os psiquiatras? A ordem dos médicos e os hospitais que encontrem uma solução. Que encontrem um colégio de três, em que dois decidem contra um.

Acha que esta questão está resolvida, que não é preciso rever nem a lei da saúde mental nem a constituição?

Não. A constituição seguramente que não. A possibilidade de internamento de urgência sem essa decisão judicial é absolutamente necessária – pusemo-la em noventa e sete e isso foi ponderado. Quanto à lei… eu prefiro que as leis sejam… que tenham alguns conceitos indeterminados para permitir exactamente a evolução do saber médico. Portanto enquanto a lei é estável – o saber médico, os protocolos, as boas práticas, os códigos de conduta – podem evoluir. E pode evoluir também a jurisprudência dos tribunais. Eu fui legislador em muitas circunstâncias, e eu francamente penso que o legislador erra mais quando tenta regulamentar tudo do que quando deixa conceitos indeterminados quanto estão em causa… é preciso deixar decidir quem tem o saber e a prudência para decidir. Por exemplo a Lei da Saúde Mental, que é proposta pelo Ministério da Saúde e depois passa pela Assembleia da República, é de esperar que os técnicos de saúde tenham a capacidade de prever numa lei de mil páginas todos os casos específicos etc.., não têm… a lei seria completamente estúpida.

“Eu, enquanto legislador constituinte e legislador ordinário, sempre conclui que errei mais quando tentei regulamentar tudo na lei do que quanto deixei margem para a aplicação dos técnicos, dos especialistas e dos juízes, porque eles é que podem estar com os casos concretos da vida, e o legislador não pode prever o milhão de hipóteses diferentes que pode acontecer na vida real. Não pode estabelecer graus de anomalia, graus de anomalia violenta, etc.., todos esses conceitos que a lei usa.”

Isso foi deixado, a meu ver bem, ao juiz e aos especialistas. E essa evolução é que permite apurar e até ir modificando, de acordo com as aquisições do saber, o sentido da lei. Como a lei é relativamente aberta, o que ela diz hoje pode não ser o que diz amanhã porque entretanto os especialistas e os juízes evoluíram quanto à forma de interpretação. Portanto a flexibilidade da lei aí é virtuosa, e não um defeito.

E a questão dos catorze dias não é preocupante?

A ideia é que as restrições devem ser aplicadas ao mínimo necessário, catorze dias é o limite último, portanto não vejo preocupação. A lei ao escolher catorze dias imaginou que possa haver casos – seguramente não frequentes – mas que pode haver casos em que de facto a dificuldade em reunir os especialistas, em obter os pareceres, em obter a disponibilidade do juiz para os considerar possa demorar duas semanas, eu acho isto completamente natural. Se a pessoa está internada isso quer dizer desde logo que a questão é grave, e portanto entre dois bens – isto é – ter uma pessoa internada compulsivamente durante duas semanas e o perigo que significaria para ela e para a saúde pública e para direitos de terceiros tê-la livre, eu penso que nessa ponderação deve prevalecer o internamente.

Mas essa ponderação não é feita em tribunal, é feita por técnicos, por médicos psiquiatras. A pessoa é internada, medicada, e até sujeita a colocação de um colete de forças sem nunca ter comparecido perante um juiz. 

“Então e qual é o problema? Isso só acontece em casos de urgência. As pessoas também são presas preventivamente e podem estar meses preventivamente presas, apenas pela suspeita de ter cometido um crime. Qual é a segurança que ela vai ser condenada? Nenhuma. E no entanto pode estar meses, não é catorze dias, é meses presa. E numa situação muito mais indignificante e mais humilhantes que essa, porque ali são pessoas livres, normais… podem estar seis meses presas, e por vezes por decisões precipitadas dos juízes.”

E não considera que isso requer uma revisão constitucional?

Não, a constituição diz expressamente que isso é possível. Mas aí o que muitas vezes os juízes e o Ministério Público se esquecem é que isso tem de ser interpretado de acordo com o que está na constituição no artigo 18º, que é pelo mínimo necessário. É só se não houver outra solução. Tal como aí o internamento é a última ratio, se houver outra solução menos lesiva deve ser escolhida, por exemplo a aplicação de um medicamento neutralizador ou qualquer coisa assim, também na prisão preventiva a prisão é a última ratio. Simplesmente muitas vezes o Ministério Público e os juízes esquecem-se dessa norma. Mas são os riscos que a ponderação necessita. Mas não é fácil.

E depois há outra coisa que a gente se esquece: o Estado não pode limitar os nossos direitos se não com essas justificações todas, e não o pode fazer sem lei, e por isso é que a questão do internamento compulsivo em caso de infecto-contagiosas é um problema, porque não está na constituição, e logo, a meu ver, não tem cobertura constitucional. Os tribunais têm estado a consentir a meu ver erradamente.

E a gente esquece-se que há outro direito fundamental desde sempre nas constituições, que é o direito à segurança. O Estado tem de garantir a minha segurança contra o perigo representado por uma pessoa psiquicamente afectada e violenta.

Mas isso não é um critério necessário ao internamento compulsivo.

“Não é necessário mas é um elemento a ponderar. O Estado em princípio não interna compulsivamente porque é um atentado à liberdade, mas está-se a ignorar o direito à segurança dos outros. E essa é uma questão fundamental, tal como no caso das infecto-contagiosas.”

Há critérios que são inequívocos, de facto, mas há outros que não são, que são imprecisos.

São necessariamente e virtuosamente imprecisos, tem de ser. O legislador não pode precisar, e essa precisão só pode ser feita por quem tem o saber e a prudência para o fazer. O saber os especialistas a prudência o juiz.

Prevê alguma revisão constitucional para breve?

Não, penso que não. Não há nenhuma pressão e não há nada de essencial que dependa de uma revisão constitucional. Há pequenas coisas como essa que referi, do internamento compulsivo por infecto-contagiosas e a há mais, digamos, meia-dúzia de questões assim, mas não há nada de essencial à vida do país que dependa de revisão constitucional, e por isso não há essa pressão.

O professor já me respondeu mas eu volto a perguntar: numa revisão o professor acharia desejável adicionar o internamento compulsivo para as infecto-contagiosas e não retiraria a palavra “confirmar” da alínea h)?

“Não. Não retiraria nada. Eu opor-me-ia à retirada dessa palavra. Esse artigo provou, passados vinte anos, que deixa… que não deixa margem ao legislador para abusar, mas deixa ao legislador, aos especialistas e tribunais a margem suficiente para encarar prudentemente e acertadamente as situações da vida real.”

Vou só ler aqui uma coisa que disse o Professor Vieira de Andrade, que diz que: 

”a lei da saúde mental que a partir de agora nos rege pode e deve ser bem interpretada e aplicada, contra os preconceitos higienistas e alienistas, contra as teses de perigosidade social, contra os defensores dos colectivismos, em nome da liberdade e da diversidade humana que compreende e aceita os direitos dos portadores de anomalia psíquica como um risco suportável numa comunidade tolerante e inclusiva.”

Certo. Com o limite sempre que sejam situações graves e que ponham em risco a saúde pública e direitos de terceiros, é a única excepção que força o limite. O Vieira de Andrade tem razão em que a constituição, tal como está, não dá nenhuma cobertura nem às visões tradicionais higienistas e colectivistas nem de internamento generalizado de portadores de anomalia psíquica.

E sobretudo volto a insistir, estes artigos todos da primeira parte da constituição têm de ser lidos à luz do artigo 18º número dois – essa é que é a norma mestra.

No caso da saúde mental o há o elemento da dificuldade de diagnóstico, e a lei usa palavras como discernimento, e gravidade, e a interpretação não é simples.

Mas uma coisa é simples, ou os médicos dizem que há ou que não há, o que acontece é que muitas vezes os especialistas não querem assumir responsabilidades. É puro comodismo, todo o discurso que me está a transmitir em nome das objecções dos especialistas é puro comodismo. A Ordem dos Médicos devia tomar conta da situações, e fazer manuais de boas práticas, normas de actuação, códigos de conduta, é para isso que servem as Ordens.